דברי הקובץ הערות סימן כ"ט בעניין מעשה קטן:
א) סוף פרק ד' אחין [יבמות ל"ד ע"א [דך ל"ד עמוד א']], תוד"ה [תוספות דיבור המתחיל] מתוך שלשה עשר לאחר שלשה עשר וכו'. וקשה דאין יכול לגרש ולעשות שליח עד שיגדיל, דאין מעשה קטן כלום עכ"ל [עד כאן לשונו].
ונראה פשוט דקושיתם היא אליבא דכולי עלמא, אפילו לרבי מאיר דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, גם תיקשי דאין מעשה קטן כלום. ואינו דומה לעכו"ם שקידש לאחר שיתגייר, דמהני [שמועיל] לרבי מאיר, דהתם אין הגריעותא בהמעשה אלא בחלות הקידושין, אבל קטן, דאינו בן דעת, אין במעשהו כלום. [יש מחלוקת חכמים ורבי מאיר האם מעשה קניין על דבר שלא בא עדיין לעולם יחול כשיבוא הדבר לעולם]
אבל בחידושי הרמב"ן ורשב"א מבואר דהקושיא משום דבר שלא בא לעולם, ועל כן תירצו דאתיא אליבא דרבי מאיר עיי"ש [עיין שם].
ולכאורה הוא תימה, דמה יועילו דברי רבי מאיר כאן, שהמעשה נעשית בלא דעת שלימה.
וז"ל [וזה לשון] תוספות הרא"ש שם, מיהו נראה לי דבדיבור של קטנות אין לו למנוע לחול הקידושין אחר שיגדיל, מידי דהוי [כמו שהוא] לאחר שאתגייר, דאין מעשה גוי כלום, אפ"ה [אפילו הכי. אפילו כך] מועיל דיבורו שיחולו הקידושין לאחר שאתגייר, אלא מטעם דבר שלא בא לעולם יש לבטל הקידושין, כמו לאחר שיתגייר וכו' עכ"ל.
וקשה טובא, דלא דמי כלל כנאמר לעיל.
וברא"ש פ"ק [פרק קמא] דקידושין (סי' [סימן] ט"ו) כתב אהא דאומר אדם לבתו קטנה צאי וקבלי קידושיך, דהוא מטעם שליחות, ואף דאין שליחות לקטן, שאני הכא שהוא לטובתה, בכהאי גוונא יש שליחות לקטן עיי"ש [עיין שם].
וקשה דנהי נמי דיש שליחות לקטן בכהאי גוונא, הא מכל מקום אין מעשה קטנה כלום, ולא עדיפא הא דיש שליחות לקטן, מקטן העושה בתוך שלו ממש ומכל מקום אין במעשהו כלום. ובחידושי הרשב"א שם [י"ט ע"א [דף י"ט עמוד א']] כתב לפרש הא דאומר אדם לבתו קטנה [צאי וקבלי קידושייך], דהאב נותן לבתו זכותו שזיכתה לו תורה לקדשה. ותיקשי גם כן, דמה יועיל מה שנותן לה זכותו, דמכל מקום אין במעשה קטנה כלום, ולא עדיפא מיתומה קטנה, דודאי יש לה הזכות לקבל קידושיה, ומכל מקום אין במעשיה כלום מפני שאינה בת דעת, וקידושין צריכין דעת המקדש והמתקדשת.
ב) ובירושלמי פרק מי שאחזו [גיטין פ"ז ה"א [פרק ז' הלכה א']] איפליגו ר' יוחנן וריש לקיש בעושה שליח לגרש ונשתטה המשלח, אם יכול השליח לגרש. וכן בנותן לה גט שתתגרש לאחר ל' יום, ונשתטה בתוך ל' יום, פליגי התם [חולקים שם].
ומוכח בגמרא, דאפילו למאן דאמר דאין השליח יכול לגרש, מכל מקום לא פקעה השליחות, דלכי מיתציל [שכשייעשה צלול] לא בעי למיהדר ואימלוכי ביה [לא צריך השליח לחזור ולהימלך במשלח. שמן הסתם אנו מחזיקים שעדיין דעת המשלח לעשותו שלוחו כמו מקודם], אלא אע"ג שהוא עדיין שלוחו, מכל מקום אינו יכול לגרש בשעה שהמשלח הוא שוטה.
וכן במגרש לאחר ל' יום ונשתטה בתוך ל', אין הגט חל למאן דאמר דאין השליח יכול לגרש כשנשתטה המשלח.
ובגמרא [גיטין ע' ע"ב] מבואר דלא כהירושלמי, דבנשתטה המשלח, לכולי עלמא אין השליח יכול לגרש, ולא פליגי אלא באחזו קורדייקוס, אי לשוטה מדמינן ליה או לישן.
ולפי"ז, במגרש לאחר ל' ונשתטה בתוך ל', לכולי עלמא אינו גט. ולכאורה הוא מילתא בלא טעמא, דהא דשוטה אינו יכול לגרש, הטעם הוא משום שעושה המעשה בלא דעת, ובגירושין צריך דעת המגרש, אבל כשהשליח מגרש, הרי אינו צריך כלל דעת המשלח בשעת הגירושין, דאפילו המשלח במדינת הים יכול שלוחו לגרש, ואם כן מאי איכפת לן בשטותו של המשלח כיון שלא נתבטלה השליחות. וכן במגרש לאחר ל' יום, דאפילו המגרש ישן בשעה שהגיע הזמן היא מגורשת, ולמה לא תתגרש כשנשתטה בתוך ל'.
ומוכרח מזה, דאין כח לשוטה שיחולו הגירושין בשבילו, אפילו היכא דליכא גריעותא בהמעשה.
וקשה לכאורה מהא דחרש ושוטה קונין ביבמה [רמב"ם יבום וחליצה פ"ו ה"ג [פרק ו' הלכה ג']] משום דיבום אין צריך דעת, דמכל מקום איך יחול הקנין בשביל השוטה.
וצריך לומר דשאני יבום, דהיבמה נקנית לו ממילא, דאשה הקנו לו מן השמים [יבמות ל"ט ע"א], אבל בקידושין וגירושין דהחלות הוא מכח האדם, אין כח לשוטה וקטן שיחול הקנין על ידי מעשיהן אפילו היכא שאין חסרון דעת בהמעשה, והוא דין תורה שאין כח במעשה חש"ו [חרש שוטה וקטן] לפעול חלות קנין אפילו אם המעשה נעשית כהוגן.
.
מהשמטות:
בדברי הירושלמי, בתוס' [בתוספות] ר"פ [ראש פרק] האומר [קידושין נ"ט ע"ב ד"ה לא] בהא דסבירא ליה לריש לקיש דלא אתי [בא] דיבור ומבטל דיבור, והעושה שליח אינו יכול לבטלו, כתבו שם דמיירי שלא אמר להשליח, אבל אם אמר להשליח, פשיטא דאינה מקודשת לכולי עלמא עיי"ש.
ולכאורה היה נראה הכונה, דנהי דסבירא ליה לריש לקיש שלא נתבטלה השליחות ועדיין הוא שלוחו, מכל מקום אם אין המשלח רוצה עכשיו בקידושין, אי אפשר שיחולו בעל כרחו.
אמנם לפי זה קשה מאי נפקא מינא אם אמר לשליח או לאחרים, דמכל מקום כיון שאמר שאין רצונו בהקידושין לא יחולו בעל כרחו, וכיון דהיכא דלא אמר לשליח עצמו מקודשת, מוכח דבשעה שיש לו כח שליח יכול לקדש אפילו בעל כרחו של המשלח וסגי ברצון השליח [ועיין ברשב"א ר"פ השולח [גיטין ל"ב ע"א]]. וגם ר' יוחנן לא פליג בהא, אלא דסבירא ליה דאפשר לבטל השליחות ושוב אינו שלוחו, אבל אילו לא נתבטלה השליחות, מודה ר' יוחנן דהשליח יכול לקדש בעל כרחו של המשלח.
ונפקא מינא היכא דביטל השליחות שלא בפני עדים, דכתב הריטב"א [גיטין שם] דלא מהני הביטול משום דאין דבר שבערוה פחות משנים. אבל אם כן קשה להיפוך, דמה בכך שאמר להשליח עצמו, דהא גם בכהאי גוונא לא נתבטלה השליחות.
והנה יש לחקור בממנה שליח לקדש או לעשות שום קנין, והשליח עשה שליחותו כהוגן, אלא שבשעה שעשה המעשה שכח כי הוא שליח ונצטוה לעשות שליחותו, והוא עשה כן מדעת עצמו. ולכאורה למה לא תועיל המעשה כיון דבאמת היה לו כח שליחות, דבשביל ששכח מזה הרי לא נתבטלה השליחות, ובשעה שיהא נזכר לא יצטרך למינוי חדש.
אבל אפשר לומר דלא מהני מעשה שליח אלא אם עושה שליחותו, היינו שעושה מפני ציווי משלחו, אבל אם עושה על דעת עצמו לא מיקרי עשה שליחותו. ואם נאמר כן, אפשר שזוהי כונת תוספות, דהיכא דאמר לשליח בפניו, נהי דלא נתבטלה השליחות, מכל מקום כשעושה אחר כך המעשה הרי לא עשה מפני רצון משלחו, אלא על דעת ורצון עצמו.
ולפי זה מוכח מדברי תוספות, דבשעה שהוא שליח יכול לקדש בעל כרחו של המשלח, היכא שלא אמר בפניו.
ותיקשי, מאי טעמא דמאן דאמר בנשתטה המשלח דאין השליח יכול לגרש, דמה לנו שנשתטה, כיון דהשליח יכול לגרש אפילו בעל כרחו.
ושמא יש לומר, דמכל מקום בעינן שיהא המשלח מצי עביד [יכול לעשות], וכל דאיהו לא מצי עביד לא מהני מעשה השליח, אף שלא נתבטלה השליחות. ועדיין אינו מיושב כל הצורך.
(אמר המעתיק [נראה לכאורה], לפום ריהטא מאוד נראה שמה שאי אפשר לבטל את השליח הוא משום שדברים שבלב אינם דברים. והפירוש שדעת המשלח הואהלכה של דין דעת שנוצרת רק על פי דיבורו ולא תלויה במחשבת ליבו. ואחרי שאמר את דעתו מה שאמר אחר כך להיפך לא מבטל את חלות דין דעתו שנוצר מהדיבור הראשון למי שסובר שלא בא דיבור ומבטל דיבור.
אבל אם נשטתה מה שכעת אינו לודעת זה אינו דברים שבלב אלא דברים שבליבו ובלב כל אדם וכאילו יש לנו עדות שכעת אין בו דעת. וזה פשוט שמבטל את חלות דין דעת שנוצר על ידי דיבורו. וכשעל ידי האנן סהדי ממה שמתנהג כשוטה נעשה שהדין הוא שאין לו דעת לשלוח את השליח לקדש עבורו, אז פשוט לכל הדעות שאין השליח יכול לקדש עבורו בלא דעתו. וצריך עוד תלמוד ועיון וכתבתי רק לעורר בלא עיון כעת בסוגיא)
עד כאן מהשמטות.
ג) והנה בשוטה, הדבר פשוט דתרתי איתנהו ביה [ששתיים יש בו]:
א) שהעשיה שלו כשהוא שוטה נעשית בלא דעת, ולא עדיפא מעשה שוטה ממעשה פיקח כשהוא עושה בלא דעת, כגון שהוא ישן. ב) שאפילו אין חסרון דעת במעשה, מ"מ [מכל מקום] לא אפשר שיחול הקנין בשביל שוטה וקטן היכא שחלות הקנין הוא ע"י [על ידי] כח האדם.
וכל זה בשוטה, וכן בתינוק שאין בו דעת, דהוא כשוטה, אבל בקטן שיש בו דעת לפי ראות עינינו, נהי נמי דדין תורה הוא שאין כח לקטן לפעול חלות קנין כשהוא קטן, אבל מכל מקום יש לומר דליכא חסרון דעת במעשה שלו כשאנו רואין שהוא בן דעת.
ומשום הכי בקטן כזה, שקידש לאחר שיגדיל, דחלות הקנין הוא בשביל גדול, יש לומר דמהני אליבא דמאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. וכן בקטן שנעשה שליח, באופן דיש לו שליחות, כיון שהוא בא בכוחו של גדול, וכן אם האב נותן לה זכותו והיא באה בכח אביה, תוכל לעשות המעשה כיון שהיא בת דעת. והא דקטנה יתומה אינה יכולה לקבל קידושיה אף שאנו רואין שהיא בת דעת, היינו משום שהוא דין תורה שאי אפשר לקנין לחול מכוחו של קטן מצד עצמו, אבל כשהיא באה מכח האב ליתא להך דינא.
ד) ולקמן פרק בית שמאי [יבמות ק"ט ע"ב] איכא למאן דאמר דקטנה יתומה שנתקדשה וגדלה, גדלו קידושיה בהדה, והטעם כתב הרשב"א שם דהוי כמו שקיבלה קידושיה בקטנותה שיחולו בגדלותה, ומבואר להדיא דמעשה קטנה מועילין שתתקדש לאחר שתגדיל. וקשה מזה לדעת תוס' שכתבו להקשות על פירוש רש"י דאין מעשה קטן כלום. וצריך לחלק לדעתם בין קטן לקטנה, וזה לשון מהרי"ק שורש ל"ב, לר"ח פרק ב"ש ולרבינו פרץ, דאית להו דאפילו במקום שאין חלות לקידושין בקטנות, מכל מקום יחולו בגדלות, כגון בקטנה שהלך אביה למדינת הים, מאי שנא מקטן שקידש, דאפילו שלח סבלונות לאחר מכאן כשהגדיל, אינה מקודשת [קידושין נ' ע"ב]. אלא ודאי נראה לומר, לגבי האיש, שהוא עושה מעשה הקידושין וקונה אותה, לא שייך לומר דבריצוי ושתיקה דגדלות נתקדשה לו, כיון שלא חלו הקידושין בשעתן, שהרי צריך הוא לעשות מעשה הקידושין, כדכתיב כי יקח איש אשה וכו', אבל אשה דמקניא בריצויה בלי שום אמירה, הוא הדין דלכי גדלה, הקידושין קידושין על ידי ריצוי ושתיקה עכ"ל.
ואם כן יש לומר שזוהי שיטת תוספות בקושיתם על רש"י, לחלק בין קטן לקטנה, כמ"ש מהרי"ק.
אבל מדברי הרשב"א פרק ב"ש (יבמות דף ק"ט) מתבאר דלא כפירושו של מהרי"ק דאתי עלה משום ריצוי ושתיקתה של אחר גדלות, אלא משום שנתקדשה בקטנותה שיחולו לאחר שתגדיל, וחלות המעשה הוא על ידי ריצויה דמעיקרא שבשעת קטנותה.
ה) ונמצינו למדין מדברי כל הראשונים הנ"ל, לבד דעת תוספות סוף פרק ד' אחין, דמעשה קטן אינו דומה למעשה שוטה, דאם כן איך יוכל לקדש בקטנותו שיחולו לאחר שיגדיל, וכן מה מועיל הא דיש שליחות לקטנה או מה שנתן לה אביה זכותו, הא מכל מקום היא עושית המעשה בלי דעת שלימה, אלא על כרחך דהא דאין מעשה קטן כלום, גזירת הכתוב הוא, דאין כח למעשה קטן לפעול חלות הקנין, והיינו דוקא כשהוא בא בכח עצמו, אבל אם בא בכחו של גדול, כאומר אדם לבתו צאי וכו', שהיא באה בכח האב שנתן לה כחו וזכותו, או מטעם שליחות, אזי מועיל גם מעשה קטנה (ולכאורה הוא הדין מעשה קטן כהאי גוונא, אם לא נדחה דאין ראיה מאשה לאיש, משום כי יקח ולא כי תקח, כמו שכתב הר"ן בנדרים דף ל' ע"א [ד"ה ואשה נמי], וכן בקטן שקידש לאחר שיגדיל, כיון דחלות הקנין הוא בשביל גדול, מהני מעשה קטן.
ו) ובסוף פרק ב' דגיטין [כ"ג ע"ב] אין עבד נעשה שליח לקבל גט אשה מיד בעלה משום שאינו בן כריתות. ויש להסתפק בפירושא דהך מילתא, אם הכונה שמפני שאינו בן כריתות אינו יכול להעשות שליח לקבלה, דהשליחות עצמה הוא גם כן דין כריתות, ולפי זה נשמע מכאן שאם היה נעשה שליח, היה יכול לעשות מעשה הגירושין, ואף שלעצמו אינו יכול לקדש ולגרש, היינו בכח עצמו, אבל אם בא בכח משלחו יכול לעשות מעשה הגירושין, אם היה שליח, אלא דהגריעותא היא שאינו נעשה שליח כלל.
או שנפרש להיפוך, דאפילו אם נעשה שליח, מכל מקום אינו יכול לעשות מעשה הגירושין, דלא עדיף מה שנעשה שליח לקדש מאילו קידשה לעצמו.
ונראה ראיה לפירוש ראשון, ממה שכתב הר"י מיגש [הובאו דבריו בר"ן שם י"ב ע"א מדפי הרי"ף] דדוקא לקבלה עבד אינו נעשה שליח אבל להולכה גם עבד כשר. ובשלמא אי נימא דהגריעותא היא בחלות השליחות, אפשר לבאר שיטה זו לפי דעת הרמב"ם [גירושין פ"ו ה"א, ד'] דבשליחות לקבלה צריך עדים לקיום הדבר, דהוי דבר שבערוה, ושליחות להולכה לא הוי דבר שבערוה, וא"כ הוא הדין גם לענין לאו בר כריתות מפלגינן בהכי, אבל אם נפרש שהשליחות מצד עצמה יכולה לחול גם בעבד, אלא שאינו יכול לעשות מעשה הגירושין, אם כן אדרבא, עיקר הגירושין הוא על ידי המגרש ולא ע"י המתגרשת. ועוד דהא חזינן למאן דאמר דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, יכול עבד לקדש לאחר שישתחרר, ואם כן מוכח שעבד יכול לעשות מעשה הקידושין, והוא הדין דיכול לקדש בשביל משלחו, אילו היה נעשה שליח, אלא על כרחך דהגריעותא היא בהשליחות עצמה, שאינו נעשה שליח כלל לגרש, משום דגוף השליחות הוי דבר שבערוה.
