בענין טריפה שהרג.
רמב"ם פרק י' מנזקי ממון: שור שהוא טריפה שהרג את הנפש, או שהיה השור של אדם טריפה, אינו נסקל, שנאמר וגם בעליו יומת, כמיתת הבעלים כך מיתת השור, וכיון שבעליו כמת הם משובים ואינן צריכין מיתה הרי זה פטור עכ"ל,
ובהשגות: "ואם בפני בי"ד הרג, נהרג, משום ובערת הרע".
ובמגיד משנה שם כתב על זה: ויש לחלק דהאי קרא דובערת לא כתיב אלא באדם עכ"ל.
ובריש פרק שילוח הקן, אמר רבינא עוף טהור שהרג את הנפש, פטור משילוח וכו' דלא גמר דינא, ובעי לאתויי לבי דינא ולקיומי ביה ובערת הרע, ומבואר להדיא דקרא דובערת איכא גם בשור.
א) והנה דברי הרמב"ם, שכתב הטעם דפטור הבעלים הוא משום דכמת הן חשובין, לכאורה הן נגד סוגית הגמ' שם (סנהדרין ע"ח) דבגמ' שם מבואר הטעם דטריפה שהרג שלא בפני בי"ד פטור, משום דהוי עדות שאי אתה יכול להזימה, ובפני בי"ד חייב, משום דכתוב ובערת הרע, ולא נזכר כלל בגמ' טעמו של הרמב"ם.
וכדברי הגמ' כן העתיק הרמב"ם לקמן בפ"ב מהל' רוצח, ומה ראה על ככה לשנות פה את טעמו וטעם הגמ'.
ובתוס' בסוגין כתבו דהא דבפני בי"ד חייב, היינו כשראו ביום, אבל אם ראו בלילה אין עד נעשה דיין, וקשה דהחילוק הזה אינו אלא בדיני ממונות אבל לא בדיני נפשות, דסנהדרין שראו באחד שהרג את הנפש, אין דנין אותו דכיון דחזו דקטל, תו לא מצי חזי ליה זכותא כמ"ש תוס' בכמה מקומות.
ב) אבל דברי הגמרא צריכין ביאור, דכיון דטעמא דשלא בפני בי"ד פטור, משום דהוי עדות שאאי"ל [שאי אתה יכול להזימה], ממילא בבי"ד דלא שייך הך טעמא חייב ככל הרוצחין ולמה הוצרכו בגמ' לתת טעם משום ובערת הרע, ואדרבא שלא בפני בי"ד צריך טעם לפוטרו, אבל בבי"ד לחייבו אין צורך כלל לטעם מיוחד, דמאי שנא מכל רוצח, ויותר קשה בשור טריפה דפטור משום דכמיתת בעלים כך מיתת השור, והרי באמת גם הבעלים חייב, היכא שנתברר שהרג, כגון בפני בי"ד, אלא דבהרג שלא בפני בי"ד פטור, משום דליכא עדים כשרים, דהוי עדות שאאי"ל, ובשור לא שייך האי טעמא, ובתוס' שם כתבו דזהו טעמו של רבא דמחייב בשור, אבל תימא דמ"ט דרב אשי דפוטר גם בשור, וגם לרבא קשה דמ"ט פוטר בשור של אדם טריפה לפי"ז, דהא קרינן בי' וגם בעליו יומת היכא שנתברר שהרג.
ג) ובריש פרק החובל [בבא קמא פ"ד א'], עין תחת עין ממון, אתה אומר ממון או אינו אלא ממש הרי שהיה סומא וסימא היאך אני מקיים בו עין תחת עין והתורה אמרה משפט אחד השוה לכולכם, אמרי ומאי קושיא דילמא היכא דאפשר אפשר היכא דלא אפשר לא אפשר ופטרינן ליה, דאלת"ה, טריפה שהרג את השלם מאי עבדינן ליה, [פירוש, דהא כתיב ונתת נפש תחת נפש, וטריפה אין לו נפש, ופרש"י שם צע"ג] אלא היכא דאפשר אפשר, היכא דלא אפשר לא אפשר, ופטרינן לי', ומסוגיא זו הוציא הרמב"ם את פירושו דטעמא דטריפה שהוא פטור, אינו משום עדות שאאי"ל, אלא דכיון דטריפה אין לו נפש, אי אפשר לקיומי ביה ונתת נפש תחת נפש דכתיב ברוצח, אלא דלפי"ז גם בהרג בפני בי"ד ליפטר, וזהו דפריך בגמ' בפני בי"ד נהרג מ"ט, פירוש דהא לא אפשר לקיומי בי' נפש תחת נפש, ומשני משום דכתיב ובערת הרע, פירוש דאע"ג דליכא בזה משום דיני נפשות, מ"מ מצוה לבער את הרע, אפילו היכא דליכא דיני נפשות.
ודוגמא לזה ההורג נפש שלא בעדים, מכניסין אותו לכיפה, והיינו ע"י עדות מיוחדת, דפסולין לדיני נפשות, מ"מ כיון דכשרי' לכל עדיות שבתורה, נאמנין להכניסו לכיפה, דליכא בזה משום דיני נפשות, אף שהוא מת ע"י כיפה. [ומזה נראה שלא כדעת הגרע"א, שרצה לומר דעדי קינוי וסתירה, כיון שמשקין אותה, הוי כדיני נפשות, שע"י השקאה תמות, וצ"ע דלא עדיפא מכיפה] והכי נמי טריפה שהרג בפני בי"ד אין דנין אותו דיני נפשות כלל, דלא אפשר, אלא דין אחר הוא, והוא דין מיוחד באדם ולא בשור, ומה שמצינו בשור מצות ובערת הרע, היינו היכא שדנין אותו דיני נפשות, אז ודאי איתקש שור לבעלים, אבל במקום דליכא משום דיני נפשות, כגון בטריפה שהרג, לא איתקש שור לבעלים, לדעת הרמב"ם, והראב"ד חולק, דגם בזה איתקשו להדדי.
ד) והא דהרג שלא בפני בי"ד פטור לגמרי, היינו משום דליכא עדים כלל שהרג, דהעדות אי אתה יכול להזימה, והן פסולין, אפילו בדיני ממונות מדאורייתא, אלא דמדרבנן כשרים לממון, כדי שלא תנעול דלת בפני לוין, וה"נ בכיפה, אף דעדות מיוחדת מהני, היינו משום דפסולא דעדות מיוחדת. אינו אלא לדיני נפשות, וכיון דכיפה לא הוי דיני נפשות מהני עדות מיוחדת, אבל עדות שאאי"ל, ודאי לא מהני גם בכיפה, כיון דפסולין לכל עדות שבתורה, ולא גרע כיפה מדיני ממונות, אבל ראוהו ביום, כיון דבכה"ג כשרין לדיני ממונות, ואינן פסולין רק לדיני נפשות, כשרין הן לענין טריפה שהרג, כיון דליכא ביה משום דיני נפשות.
ה) וכיון דבעלים טריפה שהרג, ליכא ביה דיני נפשות כלל, משום הכי שפיר שייך למילף שור מבעלים, דכיון דבעלים פטירי, משום דלא אפשר, שור נמי פטור, אלא דאדרבה תיקשי, למה לן היקשא לזה, תיפטק ליה מהך טעמא גופיה, כמו באדם דאי אפשר להמיתו משום דחשוב כמת, הכי נמי בשור א"א להמיתו מהך טעמא, וא"כ היקשא למה לי לזה, וצריך לומר דדוקא באדם, דכתיב ביה נפש תחת נפש, וטריפה אין לו נפש, אבל בשור לא כתיב ביה נפש, אלא והשור יסקל, וגם בטריפה, שפיר קרינן ביה והשור יסקל, ומשום הכי איצטריך למילף מהיקשא.
ו) והנה בגמ' וברמב"ם שם, מצינו שני דינים, א) שור טריפה, ב) שור של אדם טריפה, ורבא מחלק ביניהן, דשור טריפה חייב, ושור של אדם טריפה פטור, ונראה בטעמו, דס"ל לרבא, דבזה חלוק שור מאדם, דבאדם כתיב מיתה, ובשור לא כתיב מיתה, אלא סקילה, ואיתקש סקילת השור למיתת הבעלים, אבל בשור טריפה, נהי דלא אפשר לקיומי ביה מיתה, אבל והשור יסקל, שפיר אפשר לקיומי ביה, דבזה חלוקין הן בדיניהן, דהא דאדם טריפה שהרג פטור, הוא משום דדין רוצח במיתה ובטריפה אי אפשר להמיתו, אבל בשור אפשר לסוקלו גם אם הוא טריפה, ולענין זה חלק הכתוב ביניהן, אמנם בשור של אדם טריפה, מודה רבא דפטור, דכיון דכתיב השור יסקל, וגם בעליו יומת, בעינן קרא כדכתיב, שיהיה אפשר להתקיים, וגם בעליו יומת, ודוגמא לזה גבי אמה העבריה, שאין האב יכול למוכרה לקרובים, דכיון דבפרשת אמה העבריה, כתיב יעוד, בעינן שהדין הזה יוכל להתקיים במכירתה, ומטעם זה, אין עבד עברי נוהג, אלא בזמן שהיובל נוהג, דבעינן שיוכל להתקיים הכתוב, ושב אל משפחתו, וכן עדות שאאי"ל פסולה, אף דליכא קרא לפוסלה, אלא דכיון דבפרשת עדות כתיבה הזמה, אין דין עדות אלא אם יוכל להתקיים דין הזמה, וה"נ כיון דכתיב, וגם בעליו יומת, אין דין סקילה נוהג, אלא אם אפשר לקיים הכתוב, וגם בעליו יומת, וכיון דבעלים טריפה, אי אפשר להמיתו, גם שורו פטור, ובגליון רש"א העיר, מבעיית הגמ' שורו של כ"ג בכמה, למיתת בעלים דידיה, מדמינן ליה, ובעי ע"א, או למיתת בעלים דעלמא מדמינן ליה, וסגי בכ"ג, וה"נ שור של אדם טריפה נדמייה לבעלים דעלמא, ולא לבעלים דידיה, ולפי המבואר אין זו קושיא דהכא לא מטעם היקשא אתינן עליה, אלא דאין השור חייב, רק היכא שאפשר לחייב גם הבעלים, ובבעלים טריפה א"א לחייבו מיתה, דאפילו הרג בפני בי"ד, הא דנהרג, אין זה דין מיתה, אלא דין אחר, ביעור הרע אבל בשורו של כ"ג, הרי דין מיתה נוהג שפיר בבעליו, ואם נצריך בי"ד של ע"א, הוא משום היקשא דשור לבעלים, וע"ז מיבעי לן, אם ההיקש הוא לבעלים דידיה, או לבעלים דעלמא, ומשו"ה מודה רבא, דשור של אדם טריפה פטור, דאין הפטור משום היקשא דשור לבעלים, אלא משום דבעינן שהבעלים עצמן יהא בהן דין מיתה, אבל בשור טריפה, דליכא להאי טעמא, אלא שבאנו לפוטרו משום שהוקש שור לאדם, בזה סבירא ליה לרבא דלא מהני היקשא, דלענין זה חלק הכתוב ביניהן, דבשור ליכא דין מיתה, אלא דין סקילה, ורב אשי ס"ל, דנהי דבשור הוא דין סקילה, מ"מ מקשינו דין סקילה של שור, לדין מיתה של אדם, דבגוונא דליכא באדם דין מיתה, ליכא בשור דין סקילה.
ז) ובספר אור שמח, הקשה דמאי שנא שור של אדם טריפה משור המדבר, שאין לו בעלים כלל, דבודאי לא קרינן ביה גם בעליו יומת, ומ"מ קרינן ביה השור יסקל, ואפשר ליישב לפי דברי תוס' ריש מכות, שהקשו בבן גרושה וחלוצה איך נאמנין העדים, הא הוי עדות שאאי"ל, ותירצו דהכא לא בעינן יכול להזימה, דמהיכא נפקא לן אי אתה יכול להזימה, מכאשר זמם, והא מוכח בגמ' דכאשר זמם לא נכתב בעדות בן גרושה עיי"ש, וה"נ בשור שאין לו בעלים לא נכתב בו וגם בעליו יומת ולא קאי עליה קרא, ומה שהקשה עוד שם משור של קטן, דבעלים פטורין משום שהוא קטן, אפשר לומר, דקטן מיקרי בר מיתה, כמ"ש תוס' בפ"ב דגיטין דקטן מיקרי בר כריתות, לכשיגדיל, ושאני טריפה, שלא יוכל לבא לעולם לכלל מיתה, ועדיין צריך ישוב
