קובץ שיעורים [מאת הגאון רבי אלחנן וסרמן ז"ל] על בבא קמא:
(יד) דף ס"ו א' בהא דילפינן דשינוי קונה מקרא דאשר גזל, לכאורה קשה, דמקרא לא ידעינן אלא דאינו חייב להחזיר לאחר שנשתנה, וגם אינו יכול לומר הרי שלך לפניך, אבל אכתי מנא ידעינן דנקנה להגזלן ע"י שינוי?
וצריך לומר דהא בהא תליא, דכיון דפקע דין השבה ממילא הוא קנוי להגזלן מגזילה הראשונה.
ויסוד לזה, מסוגיא דסנהדרין ע"ב א' דאמר רב הבא במחתרת בדמים קנינהו דקים ליה בדרבה מיניה, ואיזה קנין יש בקלב"מ [קים ליה בדרבה מיניה. דהיינו שמשום שחייב מיתה פטור מחיוב ממון], ומוכרח מזה כיון דמשום קלב"מ מיפטר מהשבה, הגזילה נקנית להגזלן, דאי לאו חיוב השבה הגזלן קונה את הדבר.
והא דלא קיימא לן כרב בהא, היינו דסבירא לן דלא שייך קלב"מ אלא היכא שצריך לשלם משלו, ולא בהשבת הפץ שאינו שלו, אבל בהא דבלאו חיוב השבה נקנית הגזילה להגזלן כולי עלמא סבירא ליה הכי.
ובאמת דבר תימה הוא, מאיזה טעם תועיל הגזילה לגזלן לקנות דבר שאינו שלו [אמר המעתיק: בתלמוד מוסבר על בבא קמא ס"ה א' ביארתי בע"ה בטוב טעם מה סיבת קניינו של הגזלן ועיוון שם], אבל עכ"פ הדין הזה מוכח בגמרא, ומשום הכי בשינוי כיון שנפטר מחיוב השבה ממילא נעשית שלו ע"י מעשה הגזילה הראשונה.
ואין להקשות איך יקנה לאחר שנשתנית ע"י המשיכה הראשונה, דהא אפילו במוכר מדעת ואומר ללוקח משוך פרה זו ולא תקנה אלא לאחר ל' יום לא קנה, רק היכא דקיימא בחצירו, ומאי עדיפותא לקנות בגזילה לאחר זמן, היכא דמונחת ברשות הרבים יותר ממקח מדעת בעלים, יש לומר דהתם חלות הקנין הוא לאחר זמן ולא מהני משום דכלתה קנינו, אבל בגזילה חלות הקנין הוא לאלתר, אלא דחיוב השבה הוא דבר המפקיע קנינו בכל רגע, וכיון דנפקע חיוב השבה ע"י שינוי ממילא נשארת שלו דמיד בשעת הגזילה נעשית שלו על הזמן שלאחר פטור השבה. וזה דומה למוכר גופא מהיום ופירי לאחר ל' דהשדה נעשית שלו מיד, על הזמן שלאחר ל' ובכהאי גוונא לא אמרינן כלתה קנינו.
(טו) והנה למאן דאמר יאוש לא קני, אבל יאוש ושינוי רשות מהני, והטעם כתב במלחמות להרמב"ן, משום דלגבי לוקח בהיתירא אתי לידיה. וכתב בקצות החושן, דלטעם זה הלוקח קונה מצד עצמו ולא מפני הקנאת הגזלן, ואם ימכור הגזלן לקטן לא יקנה דלא הוי דעת אחרת מקנה, וכן פירש לשיטה זו הגאון רבי עקיבא איגר בליקוטים בסוף ספרו דרוש וחידוש. ולפי זה אם הקדיש הגזלן, לא מהני ההקדש רק מטעם שינוי השם, ולא משום שינוי רשות, דאמירת הגזלן לגבוה לא מהני.
אבל בתוספות והרמב"ן כתבו דמהני הקדשו משום שינוי רשות.
ועוד קשה ממה שכתב בשו"ת הרשב"א חלק א' סימן תתקס"ח דאין הלוקח יכול לקנות אלא מדעת הגזלן, ולפי פירושם דלגבי הלוקח הוי כאבידה לאחר יאוש שנקנית לכל המוצאה, למה צריך דעת הגזלן?
וכתב בקצה"ח לתרץ, לפי דברי תוספות דף ס"ט שאסור לכל אדם לזכות בה מפני הגזלן שצריך לה לקיים מצות השבה.
אבל אם כן אין זו טענה מצד הגזלן לעכב חלות הקנין, אלא שיוכל לטעון שגורם לו הפסד והיא תביעת תשלומי היזק, ועוד דלמאן דאמר בחיוב ד' וה' דבעי אהנו מעשיו במכירה, ואין הגנב חייב בד' וה' אלא במוכר לאחר יאוש דנקנית ללוקח בשנוי רשות, ואי נימא דהלוקח קונה מעצמו ולא מכח הקנאת הגנב אין זו מכירה כלל אלא מגביה מציאה לאחר יאוש.
אלא על כרחך דחלות הקנין הוא על ידי הקנאת הגנב, וראיה זו הביא בים של שלמה.
והגרעק"א הביא ראיה לפירושו מדברי הר"ן סוף פרק קמא דקידושין, גבי מכרן וקידש בדמיהן מקודשת, דאף שהדמים אסורין למקדש מכל מקום כיון דמותר לה והיא קנתה מחמתו מקודשת. והביא הר"ן דוגמא לזה ממקדש בגזל לאחר יאוש דמקודשת, אע"ג דיאוש כדי לא קני וכל זמן שהוא בידו אינו קנוי לו, אפילו הכי כיון שקנאתו היא בנתינתו מקודשת, והכא נמי הנאה הבאה לה מהמתו היא. ופירש הגרעק"א כוונת הר"ן שהיא קונה מעצמה ולא מכח הקנאתו, וכן בדמי איסורי הנאה, ותימה איך תתקדש כיון שלא נתן לה כלום, ומאי שנא ממקדשה בכסף היכא דאפקעינהו רבנן לקידושין ע"י הפקר בית דין דאינה מקודשת, מפני שזכתה מהפקר ולא משלו, והכא נמי זכתה במציאה לאחר יאוש. וכן המקדש בחלקו אינה מקודשת (קידושין נ"ב) משום דהוי ממון גבוה ואין לו כוח הקנאה, אלא על כרחך דבגזל לאחר יאוש חלות הקנין הוא מכח הגזלן וכן בדמי איסורי הנאה, כיון דמותר לה מהניא הקנאתו. כמ"ש תוספות פ' אלו נערות ל"ג במוכר שור הנסקל לעכו"ם, אלא דסלקא דעתך אמינא דאף שהיא קונה מחמתו כיון דלגבי דידיה הוא עפרא בעלמא ואין לו בו דין ממון לא תתקדש גם ע"י הקנאתו, על זה הביא הר"ן מגזלן לאחר יאוש דמקודשת כיון שקנתה מחמת הקנאתו אף דכל זמן שהוא בידו אינו קנוי לו.
ועוד דבר"פ הגוזל ומאכיל פליגי אי רשות יורש כרשות לוקח דמי, וטעמא דמאן דאמר דלא כרשות לוקח פירש רשב"ם בבא בתרא מ"ד משום דברא כרעא דאבוה ואין זה שינוי רשות, ואי נימא דקנינו של הלוקח אינו מכח הקנאת הגזלן אלא דקונה מציאה בהגבהתו, אם כן לא שייך בה דין ירושה כלל, דאין כח להגזלן להוריש כמו שאין לו כח להקנות, ובנו של הגזלן קונה מעצמו בהגבהתו, איך שייך בזה לומר ברא כרעא דאבוה, אלא ודאי דהיורש זוכה ממילא מטעם ירושה למאן דאמר דרשות יורש כרשות לוקח, ואידך מאן דאמר סבירא ליה דירושה לא מיקריא רשות אחרת.
ומזה נסתר גם כן מה שכתב בקצה"ח לפרש לדעת הרמב"ם דשינוי רשות הוא קנין להגזלן וזכייתו והקנאתו באין כאחד, דבירושה לא שייך לומר שתועיל לקנות להגזלן דאין קנין למת.
(טז) והנה מכל המבואר מוכרח דיש להגזלן כח למכור ולהוריש ולהקדיש באמירתו, אמנם צריך ביאור כיון דיאוש כדי לא קני מה כחו של הגזלן להקנות, ובירורן של דברים לפי הנ"ל דמיד בשעת הגזילה נקנית לו לאחר שיהא נפקע חיוב השבה, והזכות הזה שיש לו בהגזילה יכול למכור ולהוריש, ומאחר דשינוי רשות מפקיע חיוב השבה כמו שינוי מעשה, ממילא חל הקנאתו דלענין זה הוא בעלים משעת הגזילה, ועל כן צריך לדעת הגזלן והקנאתו.
ומה שכתבו הראשונים הטעם משום דבהיתירא אתי לידיה דלוקח היינו כדי שלא תהא מניעה מצד הגזלן דעדיין היא שלו, ולא סגי בהקנאת הגזלן לחודיא כמו דלא מהני במוכר קודם יאוש, ואין אומרים כיון דע"י השנוי רשות יהא נפקע חיוב השבה תועיל ההקנאה מצד הגזלן גרידא אלא כיון דעכשיו עדיין היא של הנגזל הוא מעכב לחלות המכירה, ומאי שנא אחר יאוש מקודם יאוש אי יאוש כדי לא קני ולזה כתבו הטעם דמצד הנגזל ליכא עיכובא לאחר יאוש, ומכל מקום בהא לחודא לא סגי דאכתי העיכוב מצד הגזלן, דגם הוא בעלים על החפץ, וע"כ אי אפשר ללוקח לקנות שלא מדעת הגזלן.
(יז) ובגמרא [בבא קמא ס"ח] מבואר דגונב מן הגנב צריך לשלם קרן לגנב ראשון, ולכאורה מאיזה טעם יתחייב לשלם לגנב קודם יאוש, ואין לומר מפני שמפסידו שצריך לשלם לנגזל הא זה לא הוי אלא גורם לממון, וצריך לומר דהוא מטעם גרמי, אבל זה אינו דמפורש בגמ' דמקרא דוגונב מבית האיש ולא מבית הגנב ילפינן דגנב שני אין צריך לשלם כפל לראשון והשתא דאיכא קרא לא נתמעט אלא מכפל ולא מקרן, ומבואר דאין חיובו מטעם מזיק אלא מתורת גנב ואי לאו מיעוטא דקרא היה צריך לשלם כפל לגנב ראשון, ועל כרחך צריך לומר דהגזלן מיקרי בעלים משעת הגזילה על הזמן שלאחר הפקעת חיוב השבה, ומשום הכי סלקא דעתך אמינא בלא קרא שצריך לשלם לו כפל.
ובתוס' ר"פ הגוזל ומאכיל כתבו בהא דסבירא ליה לרמי בר חמא בגזל ולא נתיאשו הבעלים ובא אחר ואכלו דאין הנגזל יכול לתבוע מן השני דהוא מסברא ולא מקרא מפני שאינו ברשות בעלים להקדישו, וגם הגזלן יכול לקנות בשנוי מעשה, וכוונתם נראה משום דהגזלן הוא גם קודם יאוש בעלים ומגרע כח הבעלים הראשונים, ואין לפרש בכוונתם משום דהחפץ כאבוד מן הבעלים ונימא דהוא הדין במזיק אבידה קודם יאוש דפטור, דאם כן לא היו צריכים לומר דהגזלן יכול לקנות בשינוי מעשה, אלא ודאי דכוונתם דיש להגזלן קנין בהגזילה וזה מגרע קנינו של הנגזל, ומהאי טעמא אין הנגזל יכול להקדיש כדעת הרמב"ן [אמר המעתיק: זה ביארתי בע"ה בתלמוד מוסבר על בבא קמא ס"ה א' בהערה שאינו כן], דהטעם מפני קניני גזילה שיש להגזלן, וכתבו שם דטעמו של רמב"ח ניחא טפי מטעמו של רב חסדא.
(יח) היוצא מכל המבואר דהגזילה קנויה לאלתר להגזלן על הזמן שלאחר הפקעת חיוב השבה מהחפץ, כגון ע"י שינוי מעשה או שינוי רשות, והנגזל הוא בעלים כל זמן שלא נפקע חיוב השבה, ועל כן אי לאו קרא דוגונב מבית האיש היה הגנב השני צריך לשלם כפל לשניהם להנגזל והגזלן.
(יט) וכל זה להסוברין דאי אפשר ללוקח לקנות שלא מדעת הגזלן, אבל מדברי תוס' דף ס"ט משמע שא"צ להקנאת הגזלן, אלא שהזוכה לאחר יאוש צריך לשלם דמים להגזלן, ולשיטה זו תיקשי מהא דיכול הגזלן להוריש למ"ד רשות יורש כרשות לוקח וכיון שהוא בעלים להוריש ולהקנות איך אפשר לקנות שלא מדעתו וצ"ע. [אמר המעתיק: אין מזה סתירה ליסוד שביאר רבינו, שוודאי שקניין הגזלן אינו קניין ממש שיהיה נדון כבעלים, אלא רק יש כאן צד סיבה להיותה שלו, והבעלות באמת היא של הנגזל, והתוספות סוברים שלא די במה שיש לגזלן בה כדי שיוכל לעכב על זכיית הלוקח]
